私募理财产品相关问题辨析

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私募理财产品是一种新型的理财产品，是互联网平台和理财方式相结合的产物。在强市场标准阶段，强流动性和风险隔离的理念已经成为这类产品的独特优势，但同时也对传统的金融监管提出了挑战。特别是，关于基本含义的范围有很大的争议。基于价值考量起点的不同，上述问题已经成为不同主体之间的博弈。

财富管理产品

可以定义为“证券”？

中国《证券法》第二条规定:“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券是“证券”一词的含义，金融产品显然不能归属于前两者。目前，国务院尚未认可其他证券，这已成为一种“否定论”的争论。相比之下，笔者持有不同观点，认为理财产品的本质并没有背离“证券”的应有含义。

首先，从目前理财产品的类别来看，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权承兑汇票、信用证、应收账款、各种(收款)权利、带回购条款的股权融资。其次，从理财产品的发行来看，由流动性差但预期未来会产生收益的资产形成的资产池，通过安排和重组转化为一定的形式在市场上流通，多方之间建立了复杂的法律关系；第三，2005年中国人民银行和中国银行业监督管理委员会发布的《信贷资产证券化试点管理办法》(以下简称《试点管理办法》)第二条规定:“在中国，银行业金融机构作为发起人，向受托人托管信贷资产，受托人以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券。本办法适用于资产产生的现金支付资产支持证券收入的结构性融资活动。虽然本法的立法目的是规范信贷资产证券化行业，但不难发现，目前市场上的理财产品种类包括但不限于信贷资产，其发行方式与《试点管理办法》的规定一致。基于以上三点所建立的逻辑路径，笔者认为理财产品应该定义为“证券”，其发行过程可以与资产证券化相比较。

公开发行和私募发行的区别

我国《证券法》将发行对象和发行方式界定为发行方式的区分标准。中国《证券法》第十条第二款规定:“有下列情形之一的，为公开发行: (一)向非特定对象发行证券；(二)向特定对象发行的证券累计数量超过200只的；(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。第三款规定:“非公开发行证券不得采取广告、公开劝说或者变相公开的方式。因此，可以推断，私募的标准应该是“针对特定招聘对象的非公开方式”。一方面，发行的目标不同于公开发行的普及，而是针对特定的投资者，将不同类型的理财产品与投资者的资产收益、投资知识和风险偏好相匹配。

或者涉嫌“非法经营”

理财产品私募方式灵活，未经证监会批准，监管相对宽松，这给了空金融创新一个灵活的范围，但同时也不可避免地存在事实与规范之间徘徊的灰色行为。

《证券法》第十条规定:“公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门批准；未经法定许可，任何单位和个人不得公开发行证券。”

基于此，如果情节严重，公开或半公开行为可能被怀疑为刑事犯罪。证券发行涉及的主要犯罪是“擅自发行股票、公司和公司债券罪”和“非法经营罪”。然而，由于《证券法》与《刑法》的冲突，除股票和债券之外的证券往往被定为“非法经营”。从刑法的角度来看，首先，非法经营罪的法律基础是二次违法性理论，其行为模式可以简化为:违反“先有法”+违反刑法=犯罪。显然，公开或半公开的方式违反了证券法的规定，符合违法性的前提；其次，行为刑事规制的核心在于侵犯法益。市场秩序的形成类似于游戏规则的建立，而市场主体类似于游戏参与者的角色，通过商业行为进行市场活动并寻求利益。公开或半公开发行涉及大量资金，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。

(作者:北京大成律师事务所)

来源：千龙新闻网